基本案情

被告人舒某，男，1975年x月x日出生。
2019年1月12日被取保候审。

江苏江阴市人民检察院指控被告人舒某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向江阴市人民法院提起公讼。

被告人舒某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议。其辩护人提出，舒某购买医院药品统方数据自用，社会风险性小，认罪认罚，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

江阴市人民法院经审理查明：被告人舒某系四川奥邦医贸公司派驻江苏的业务推广代表。
2018年1月至12月，舒某为便于有针对性地调整销售方案，明知系别人（另案处置）非法获得的医院药品统方数据仍多次回收，共计支付5.7万余元。

江阴市人民法院觉得，被告人舒某明知是别人犯罪所得而予以回收，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。舒某自愿认罪认罚，可予以从轻处罚。根据刑法第三百一十二条第一款、第七十二条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适使用方法律若干问题的讲解》第一条之规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人舒某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；禁止被告人舒某在缓刑考验期内从事药品营销推广活动。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

主要问题

明知是别人非法获得的计算机信息管理软件数据而推行掩饰、隐瞒行为，应怎么样认定“违法所得”并准确量刑？

裁判理由

医院药品统方数据是医院内部对大夫临床用药信息的统计数据，是医院保密信息。国家医药卫生行政主管部门三令五申禁止医疗机构向药品销售代表等企业职员提供统方数据。但实践中，一些医院内部职员、外部普通黑客通过非法侵入医院计算机信息管理软件的方法，获得药品统方数据，销售牟利；而一些药品销售代表则通过购买等形式非法获得医院药品统方数据，用以剖析大夫用药状况、拟定针对性的销售方案，包含以回扣等方法进行商业贿赂，破坏正常的医药管理秩序。对于前者，一般涉嫌非法获得计算机信息管理软件数据犯罪；对于后者即明知药品统方数据系别人非法获得仍予购买的行为，一般以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处置并无争议，但对“违法所得”的认定与量刑幅度的确立存在分歧。

依据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适使用方法律若干问题的讲解》（以下简称《掩饰、隐瞒犯罪讲解》）第一条和第三条的规定，对于掩饰、隐瞒涉及计算机信息管理软件数据、计算机信息管理软件控制权的，审理有关案件时应当根据有关司法讲解的规定，具体是指《最高人民法院、最高人民检察院关于办理风险计算机信息管理软件安全刑事案件应使用方法律若干问题的讲解》（以下简称《风险计算机信息管理软件讲解》。依据《风险计算机信息管理软件讲解》第七条的规定，明知是非法获得计算机信息管理软件数据犯罪所获得的数据、非法控制计算机系统犯罪所获得的计算机信息管理软件控制权，而予以转移、回收、代为销售或者以其他办法掩饰、隐瞒，违法所得5000元以上的，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；违法所得5万元以上的，即应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得“情节紧急”。这与《掩饰、隐瞒犯罪讲解》所规定的定罪量刑标准有明显差距。本案审理过程中，对于怎么样理解《风险计算机信息管理软件讲解》第七条中的“违法所得”，能不承认定被告人舒某掩饰、隐瞒犯罪所得的行为构成“情节紧急”，存在以下两种建议。

第一种建议觉得，《风险计算机信息管理软件讲解》第七条规定的“违法所得”，是指掩饰、隐瞒的计算机信息管理软件数据、计算机信息管理软件控制权的价值。被告人舒某为回收医院药品统方数据支付5.7万余元，已超越5万元标准，应当认定为“情节紧急”。

第二种建议觉得，《风险计算机信息管理软件讲解》第七条规定的“违法所得”，应理解为掩饰、隐瞒行为人的非法获利数额。而对于行为人尚未实质获利或没办法查清获利数额的，因不可以明确违法所得数额而没办法适用《风险计算机信息管理软件讲解》，但仍可以适用《掩饰、隐瞒犯罪讲解》对此类犯罪的规定，即以掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的价值作为定罪量刑标准。被告人舒某回收医院药品统方数据支付的5.7万余元，即为掩饰、隐瞒犯罪所得的价值，因未达到10万元标准，故不是“情节紧急”。

大家认同第二种建议，具体理由如下：

（一）《风险计算机信息管理软件讲解》第七条规定的“违法所得”，应理解为行为人的非法获利数额

刑法中规定的“违法所得”一般指的是获利数额。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件怎么样认定“违法所得数额”的批复》指出，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣商品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第十七条明确，“违法所得数额”是指获利数额。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕买卖、泄露内幕信息刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第十条规定，该类犯罪中的“违法所得”是指通过内幕买卖行为所获利益或者防止的损失。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究建议》也觉得，非法经营罪中“违法所得”是指获利数额，应与非法经营数额区别开来。综合前述司法讲解和规范性文件关于“违法所得”的规定来看，在无特别规定的状况下，“违法所得”应指获利数额，适用《风险计算机信息管理软件讲解》第七条的规定亦应作此理解。

前述第一种建议将被告人舒某回收药品统方数据的5.7万元认定为违法所得数额，错误理解了“违法所得”的定义，这种理解或许会致使掩饰、隐瞒涉及计算机信息管理软件数据的犯罪与上游非法获得计算机信息管理软件数据犯罪之间的量刑倒挂，违背罪责刑相适应的基本原则。通常情况下，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的社会风险性承继和倚赖于上游犯罪，在上下游“一对一”的模式下，下游犯罪人的罪责不应超越上游犯罪人。依据《风险计算机信息管理软件讲解》的规定，上游非法获得计算机信息管理软件数据罪入罪的数额标准与下游以非法获得的计算机信息管理软件为犯罪对象的掩饰、隐瞒犯罪所得罪一致，均设定为违法所得5000元以上。非法获得计算机信息管理软件数据的犯罪分子通常来讲是“空手套白狼”，回收者支付给上游犯罪人的价格一般应认定为上游犯罪人的违法所得，但假如对回收者也直接以其支付的价格来定罪量刑，明显就与这种上下游关系不平衡了。而且在下游层层转卖的状况下，越往下游，购买者支付的价格会更高，致使越是处于犯罪链下游的行为人量刑反而越重，导致量刑不平衡。

因此，本案中被告人舒某为购买药品统方数据支付的5.7万余元不可以直接认定为其“违法所得”，故不可以适用《风险计算机信息管理软件讲解》第七条认定其行为是“情节紧急”的情形。

（二）掩饰、隐瞒计算机信息管理软件数据尚未获利或者获利没办法查清的，可以适用《掩饰、隐瞒犯罪讲解》的一般规定定罪处罚

将《风险计算机信息管理软件讲解》第七条规定的“违法所得”讲解为非法获利数额，则该规定仅能适用于非法获利数额比较明确的情形。比如，行为人帮助别人藏匿非法获得的计算机信息管理软件数据或数据储存介质，从别人处获得的报酬即为其违法所得。又如，行为人回收别人非法获得的计算机信息管理软件数据后再转卖获得的差价即为其违法所得。但如本案中医药销售代表回收药品统方数据的情形，很难准确认定行为人回收统方数据后具体带来多大的利益，或者其回收行为结束后尚未获利即被抓获，从而导致违法所得很难认定。对此，笔者觉得，掩饰、隐瞒计算机信息管理软件数据尚未获利或者没办法查清获利的，可以适用《掩饰、隐瞒犯罪讲解》的一般规定定罪处罚。

《风险计算机信息管理软件讲解》自2011年9月1日起实行，对掩饰、隐瞒涉及计算机信息管理软件数据、计算机信息管理软件控制权的犯罪所得及其产生的收益行为怎么样适用刑法第三百一十二条作了特殊规定。《掩饰、隐瞒犯罪讲解》自2015年6月1日起实行，并于2021年修正，取消了掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪的数额门槛，同时保留了“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”构成“情节紧急”的定罪量刑标准。可见《掩饰、隐瞒犯罪讲解》使用的定罪量刑数额依据是“掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益的价值”，与《风险计算机信息管理软件讲解》中“违法所得”有明显不同。在有且可以查清违法所得的状况下，依据《掩饰、隐瞒犯罪讲解》第一条、第三条的明确规定，应当优先适用《风险计算机信息管理软件讲解》。当然，在没违法所得或违法所得没查清的状况下，仍可适用《掩饰、隐瞒犯罪讲解》对有关行为进行规制。不然就会得出行为人免费帮助别人藏匿非法获得的计算机信息管理软件数据即没办法认定为犯罪的错误结论。

本案中，被告人舒某从别人处回收药品统方数据后未转卖牟利，其自己获利状况没办法查清，或者说，即便可以对比其购买药品统方数据后销售状况的上升状况，也很难完全将上升部分直接认定为违法所得，故可以适用《掩饰、隐瞒犯罪讲解》的一般规定。舒某为回收该犯罪所得支付5.7万余元，系掩饰、隐瞒犯罪所得的价值，因未达到10万元以上标准，不应认定为“情节紧急”。

综上，依据本案犯罪事实、情节和后果，江苏江阴市人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人舒某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，是适合的。

引使用方法条

中国刑法